1.偽装請負とは？？

「2019年11月、労働局が、大手ゼネコン会社に対して、雇用契約がない労働者を指揮命令して働かせたことについて是正指導をした。」という旨の報道がありました。

雇用契約や派遣契約がないのに現場で直接業務を指示するという、いわゆる「偽装請負」の問題です。偽装請負は労働者派遣法による規制の潜脱になり、労働者の雇用を不安定にしたり、労災発生時の責任の所在の問題がでたりするため、偽装請負の問題がニュースで取り上げられるようになりました。

建設業者が外部に下請けや業務委託をする場合には、「偽装請負」といわれないように注意する必要があります。

偽装請負とは、業者間で形式上は請負契約や業務委託契約を締結していながら、実態は労働者派遣や労働者供給であることをいいます。

簡単にいうと、たとえば、ある現場を下請け業者に外注したはずなのに、下請け業者の現場作業員に対して直接作業命令しているような場合です。

偽装請負をしていると判断されると、労働者派遣法違反として「1年以下の懲役又は100万円以下の罰金」に処せられる可能性があります（労働者派遣法4条、5条、59条）。また、行政指導や是正勧告を受ける可能性があります（労働者派遣法48条、49条）。

2.偽装請負の判断基準について

では、どのような場合に偽装請負といわれてしまうのでしょうか。

簡単にいうと、請負契約であれば、注文主や元請業者は、現場にいる他社の労働者に対して指揮命令権を有していません。それにも関わらず、注文主や元請業者が現場作業員に対して業務に関して直接指揮命令をしている場合に偽装請負の疑いがでてきます。

偽装請負の判断基準として、厚生労働省が「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」というものを公開しています。

同基準だけ読むと少し内容がわかりづらいのですが、請負事業者が次の1、2を両方満たさないと、仮に業者間で請負契約を締結していても実態は請負ではなく労働者派遣であると判断されうることになります。

1. 自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること
   （具体的には、①業務の遂行方法、評価や、②労働時間等、③企業における秩序の維持、確保等（服務上の規律、労働者の配置等）について、指示その他の管理を自ら行うこと。）
2. 請負契約により請け負った業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること
   （具体的には、①業務の処理に必要な資金調達、支払を自らの責任ですること。②業務の処理について法律に規定された事業主としての全ての責任を負うこと。③単に肉体的な労働力を提供するものでないこと（自己の責任と負担で準備・調達する機械、設備、器材、または材料、資材により業務処理する。あるいは、自ら行う企画または自己の専門的な技術、経験に基づいて業務処理すること）。）

また、厚生労働省が『「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（37号告示）に関する疑義応答集』というQ&Aを厚労省のHP上で公開しているので、判断に迷うときは参考になります。

同資料のQ&Aは全部で30問ありますが、具体的な場面を想定して説明されているのでわかりやすいです。

たとえば、労働者の作業服について、「請負労働者の作業服について発注者からの指示があった場合は、偽装請負となりますか。また、発注者と請負事業主のそれぞれの労働者が着用する作業服が同一であった場合は偽装請負となりますか。」というような質問が掲載されています。

発注者が請負労働者に対して直接作業服の指示を送ることは、請負事業主が自己の労働者の服務上の規律に関する指示その他の管理を自ら行っていないことになり、偽装請負と判断されうることになります。もっとも、製品の製造に関する制約のため、労働者の安全衛生のため等の特段の合理的な理由があれば、特定の作業服を着用することのみで偽装請負とはならないこともあります。

3.さいごに

今回は偽装請負についてご説明しましたが、建設業界は行政指導が入るケースが多い業種だと思います。請負契約の契約書チェック、行政指導の対応、労働者とのトラブルなどの問題が生じた場合はもちろん、問題が生じる前に予防法務として現在の会社の体制について、弁護士に相談してみるのがおすすめです。

以上

（文責：弁護士 今村公治）

初回の記事は、「労働法とは？」というテーマでお話させていただきました。

抽象的なお話でいまいちピンとしない記事だったかと思いますが、今回は、問題になることも多い「採用」についてお話させていただきます。

1.そもそも「採用」とは？

明確な法律上の定義があるわけではありませんが、会社が労働者を雇い入れることを言います。労働者が求人広告等に申し込み（申込の意思表示）を行い、会社が当該労働者を採用（承諾の意思表示）すれば、雇用契約は成立となります。

どのような労働者を採用するかについては、基本的には会社の自由となります。

2.採用内定？試用期間？

(1)採用内定

実際に就労するのはまだ先ですが、会社で働いてもらうことは決まっている…こんな状態を、「採用内定」と言います。

採用内定は、働く時期こそ到来しておりませんが、働いてもらうこと自体は決まっているため、基本的には内定を出した時点で「雇用契約」が成立するものと考えられています。

ただし、内定という性質上、会社側に一定の解約の余地が残されているため、「始期付（＝労働を開始するまでタイムラグがある）解約権留保付（＝一定の場合に解約できる）の労働契約」が成立しているものと考えられています。

(2)内定取消

(1)で解約権があると記載しましたが、自由に解約できるわけではありません。

裁判例を見るに、相当程度の縛りがあり、内定後の事情の変動（体調の悪化、留年、経営の著しい悪化等）や、内定時に会社が知りえなかった事情の発覚（経歴詐称等）がない限り、内定を取り消すことはできないと解されています。

例えば、内定者がグルーミー（陰気）な印象であるとして会社が内定を取り消したところ、当該内定取り消しは無効とされた、という判例もございます。

(3)試用期間

内定とは違う概念で、「試用期間」というものもあります。

これは、採用後、労働者に実際に働いてもらう中で、その労働者の適格性を判断するために設定する期間です。当該試用期間が経過した後に、その労働者を本採用するかの判断を行うこととなります。

内定とは異なり、実際に労働を行っているため、「始期付」という要素が落ち、「解約権留保付の労働契約」が成立しているものと考えられています。

この点、誤解が多い部分ですが、試用期間後の本採用拒否は、「解雇」に他なりません。一度労働契約が成立している以上、その解消には、高いハードルがある訳です。

したがって、会社が自由に本採用拒否できるわけではなく、その有効性は厳しく判断される傾向にあります。

※試用期間という性質上、通常の解雇よりはやや緩やかに解されておりますが、慎重に判断する必要があります。

3.採用面接時に聞いていけないことは？

職業安定法、男女雇用機会均等法、個人情報保護法といった諸法令により、一定の範囲で、面接時に聞いてはいけないこと（聞くべきでないこと）が規定されています。

例えば、①人種、民族、社会的身分、門地、本籍、出生地その他社会的差別の原因となるおそれのある事項、②思想及び信条、③労働組合への加入状況といった事項については、原則として確認してはならないとされております。また、結婚の予定の有無、子供が生まれた場合の継続就労の希望等につき、女性に対してのみ質問することは禁止されています。病歴・犯罪歴等は、本人の同意を得た上で、かつ利用目的を示す必要があります。

何をどこまで聞くか、という点は非常に悩ましい問題ですが、本来聞くべきではない事項を面接時に聞いた場合、その労働者とトラブルになる可能性があるだけではなく、当該事実がSNS等により拡散され、企業の評判低下を招く危険性もあります（レピュテーションリスク）。

なお、採用を拒否した場合に、その理由を聞かれることが（稀に）ありますが、回答する必要はありませんし、トラブル防止の観点から、回答すべきではないと考えます。

以上

（文責：弁護士 村岡つばさ）

1.はじめに

これまでも議論され、過去のブログでも取り上げましたが、残業代と消滅時効のお話です。

2月4日に、厚生労働省のHPにおいて、「第201回国会提出法律案」がアップされました。同法律案の中には、「労働基準法の一部を改正する法律案」も含まれております。

法律案の段階ですが、おそらくこの内容で法律が成立するものと思われます。

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